In materia di trasparenza delle operazioni bancarie molti sono i provvedimenti legislativi che prevedono obblighi informativi da parte delle banche e degli intermediari finanziari, con una serie di clausole da inserire nella modulistica contrattuale e nei prospetti informativi, in modo che le finalità dell’operazione ed il livello di rischio siano chiari al cliente.
REGOLAMENTO CONSOB
Tra i vari provvedimenti di settore ricordiamo il Regolamento Consob n. 11522 del 1° luglio 1998 di attuazione del decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58, concernente la disciplina degli intermediari finanziari.
L’art. 28 del Regolamento, in particolare, prevede che prima di iniziare la prestazione dei servizi di investimento, gli intermediari autorizzati devono chiedere all'investitore notizie circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento, nonché la sua propensione al rischio; essi, inoltre, devono consegnare agli investitori il documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari e non possono effettuare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio.
OPERAZIONI NON ADEGUATE
Il successivo art. 29 del Regolamento riguarda le “operazioni finanziarie non adeguate” e dispone che gli intermediari autorizzati devono astenersi dall'effettuare, con o per conto degli investitori, operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensione.
Essi, inoltre, quando ricevono da un investitore disposizioni relative ad una operazione non adeguata, devono informarlo di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno procedere; qualora l'investitore intenda comunque dare corso all'operazione, gli intermediari autorizzati possono eseguire l'operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro supporto equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute.
RISARCIMENTO DANNI
La mancanza di informazioni corrette ed adeguate sulle operazioni finanziarie, ove queste abbiano prodotto un danno al cliente, comporta l’obbligo per l’intermediario di risarcire i danni subiti; nel corso del giudizio, tuttavia, graverà sul cliente l’onere di dimostrare che, qualora le informazioni fossero state a lui adeguatamente fornite, egli avrebbe rinunciato all’operazione ed il danno non si sarebbe verificato.
Egli, cioè, dovrà dimostrare il nesso di causalità tra l’omissione di informazioni ed il danno economico subito; si tratta di una prova non semplice, in quanto si basa su elementi la cui valutazione è rimessa al giudice, che dovrà tener conto, ad esempio, del grado di istruzione del cliente, della sua esperienza in materia finanziaria ed altri indici che gli consentano l’accertamento del danno.
LA CASSAZIONE
La Corte di Cassazione, tuttavia, con la recente sentenza n. 6920 del 20 Marzo 2018, va incontro al risparmiatore, affermando che il mancato rispetto degli obblighi di informazione comporta un “alleggerimento” dell'onere probatorio gravante sull'investitore ai fini dell'esercizio dell'azione risarcitoria, consentendo al giudice l'accertamento in via presuntiva del nesso di causalità (in tal senso anche Cass. 17 novembre 2016, n. 23417).
Ciò significa che il Tribunale adito dal cliente danneggiato dall’operazione finanziaria potrà accertare, anche per presunzioni – cioè anche senza prove certe ma attraverso indizi concordanti e valutazioni di massima - che la mancanza di informazioni da parte dell’intermediario abbia causato il danno.
Nel caso di specie, si trattava di un’operazione tra soli investitori istituzionali (grey market), una sorta di vendita di cosa futura, con alto rischio finanziario, la cui comunicazione al cliente retail doveva ritenersi decisiva per la formazione della volontà di eseguire l’ordine.