La disciplina del fallimento è contenuta nel Regio Decreto del 16 marzo 1942 n. 267, tutt’ora in vigore, seppure più volte modificato negli anni, comunemente conosciuto come “legge fallimentare”.
Il testo di legge individua, in apertura, i requisiti che un soggetto deve possedere in modo da poter essere assoggettato alle procedure concorsuali, cioè al fallimento ed al concordato preventivo, nonché gli elementi in presenza dei quali è esclusa la fallibilità.
REQUISITI SOGGETTIVI: ART. 1 L.F.
L’art. 1 della legge fallimentare, infatti, stabilisce che “sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;
b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;
c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila”.
I suddetti requisiti “soggettivi”fanno riferimento in primo luogo alla nozione di imprenditore commerciale, desumibile dall’art 2195 del codice civile, di talché gli imprenditori “non commerciali” non sono soggetti a fallimento; i requisiti patrimoniali individuano, inoltre, le cosiddette “soglie di fallibilità”, il cui mancato superamento determina la non assoggettabilità a fallimento dell'imprenditore.
ONERE DELLA PROVA
In entrambi i casi l'onere della prova è a carico dell’imprenditore, il quale, se vuole evitare le conseguenze del fallimento - nel procedimento fallimentare introdotto dinanzi al Tribunale, generalmente da uno o più creditori dell’imprenditore insolvente - deve dimostrare di non essere un imprenditore commerciale e/o il possesso congiunto dei requisiti patrimoniali.
Riguardo alla nozione di imprenditore commerciale ed alla dimostrazione dei requisiti relativi a tale qualifica segnaliamo un recente intervento della Corte di Cassazione, la sentenza del 12 Giugno 2018, n. 15285, nel quale è stata riconosciuta l’assoggettabilità al fallimento di un intermediario finanziario organizzato in forma d’impresa.
INTERMEDIARI FINANZIARI
Questi aveva fatto ricorso alla Suprema Corte, impugnando la sentenza della Corte d’Appello che aveva confermato la sentenza dichiarativa di fallimento nei suoi confronti, lamentando che la corte territoriale lo avesse ritenuto imprenditore commerciale, come tale soggetto a fallimento, sulla base della sola visura camerale, dalla quale si doveva evincere l'iscrizione al registro delle imprese.
Secondo il ricorrente, al contrario, dagli atti dell'istruttoria prefallimentare era emerso che egli aveva sempre esercitato l'attività professionale di consulente finanziario e mai un'attività imprenditoriale.
Sul punto i giudici di legittimità precisano che, in linea generale, l'esercizio in forma organizzata di un'attività di intermediazione o di consulenza finanziaria costituisce attività d'impresa commerciale (v. implicitamente Cass. n. 25217-13).
ART. 2195 C.C.
Invero la nozione richiamata dalla L. Fall., art. 1, rimanda a quella di cui all'art. 2195 c.c., sicché la nozione di imprenditore commerciale, come tale soggetto alla disciplina del fallimento, si ricava dalla norma da ultimo citata, che annovera, tra gli altri, coloro che esercitano un'attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, un'attività intermediaria nella circolazione di beni (comprese quindi le imprese finanziarie), un'attività bancaria o assicurativa e in genere le "altre attività ausiliarie delle precedenti".
La corte d'appello, afferma la Cassazione, nel caso specifico aveva correttamente tratto la prova della qualità di imprenditore commerciale, oltre che dall'iscrizione del ricorrente al REA, anche e soprattutto dagli elementi inerenti l'oggetto dell'attività, consistente in servizi di intermediazione e consulenza finanziaria, con l'utilizzo di personale dipendente.
CIRCOSTANZE OGGETTO DI PROVA
Da tali principi, pertanto, si desume che occorre un’attenta analisi dei requisiti dimensionali ed organizzativi dell’imprenditore, nonché una valutazione adeguata dell’attività e dell’oggetto sociale, desumibili dalle risultanze documentali quali visure camerali e scritture contabili, tutte circostanze di cui l’imprenditore – se vuole contestare la sua assoggettabilità a fallimento – deve fornire la prova contraria.